五、合同的订立
合同的订立是指缔约主体就合同的主要条款达成协议的状态,是从协商到成立的整个过程。合同订立不等于合同生效,合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。合同的订立只是解决了合同是否存在的问题,并未解决合同生效的问题。已经订立的合同如不符合法律规定的生效要件,仍不能产生法律效力。合同的订立主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。
合同订立的首要前提是:合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
(一)合同订立的形式
现行合同法规定了三种订立形式:口头、书面、其他形式。
1、口头形式:录音为口头形式的证据;
2、书面形式:数据电文、公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式等;
3、其他形式:行为默示形式(又称推定形式或意思实现形式,指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式,它以合同的开始履行推定合同已经订立。如停车场收费)。
(二)合同成立的要件
合同成立是合同订立的重要组成部分,合同成立要件可分为一般成立要件和特殊成立要件。
1、一般成立要件为:
(1)须有双方或多方当事人;
(2)当事人各方意思表示一致;
(3)当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系能够履行。
2、特别成立要件:依法律规定或依交易惯例确定或依当事人特别约定的合同成立要件。
(三)缔约责任
缔约责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。先合同义务是指自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。缔约责任是一种合同法上的责任,并非一种独立于合同责任之外的民事责任。
按照《合同法》的规定,缔约责任的具体形式为:
1、假借订立合同,以损害对方利益为目的,恶意进行磋商;
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
3、在缔约过程中违反保密义务;
4、有其他违背诚实信用原则的行为。
(四)合同订立的特殊形式
合同订立除一般形式以外,还有一些特殊的形式。如竞争缔约、强制缔约、附合缔约、事实过程缔约等。
1、竞争缔约。许多合同,特别是经济合同,在订立过程中引进竞争机制,目的是使合同订立更公平、效率更高。合同的竞争缔约包括:拍卖和招标投标。
2、强制缔约。强制缔约是指个人或企业负有应对方请求与其订立合同的义务。强制缔约一般涉及公共事业单位,如邮政、电信、电业、煤气、供水、供热等,无正当理由,不得拒绝用户的缔约请求。《合同法》对供用电、水、气、热力合同,作了专门的规定。
3、附合缔约。附合缔约一般指广告。我国把广告称为商业性广告,《合同法》把商业广告分为两类进行调整:(1)一般商品广告,其性质为要约邀请。(2)符合要约要求的商品广告,即广告的内容具备合同的主要条款,同时也表明订立合同的愿望,其性质视为要约。
4、事实过程缔约。事实过程缔约是合同成立的特殊情况,一般有:(1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。(2)采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
六、合同的效力与履行
(一)合同的效力
合同的效力,也叫合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同所产生的法律约束力。其基本特点为:(1)合同的效力仅仅存在于依法成立的合同,或称仅仅存在于满足法定要件的合同。(2)合同效力是合同法等赋予合同的效力。(3)合同效力是一种法律的约束力。
1、合同生效的要件
(1)当事人缔约时有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律规范或社会公共利益;
(4)合同标的须确定和可能。
2、合同欠缺生效条件的法律后果
(1)合同无效。合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而导致合同不发生效力。主要原因有:①订立合同主体不合格。②订立合同的内容不合法。③合同当事人意思表示不真实。
(2)合同的可撤销。合同可撤销是指合同欠缺一定生效要件,其有效与否,取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。可撤销合同的一般事由有:①重大误解(指对合同性质的误解、对合同当事人的误解或对合同标的的误解)。②欺诈(指故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况)。③胁迫。④乘人之危。⑤显失公平。
3、合同被确认为无效和被撤销后的法律责任。①返还财产。②折价补偿。③赔偿损失。④追缴财产。
(二)合同的履行
合同履行是指合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行,都是合同履行行为。其含义是:(1)履行是当事人实施合同的行为。订立合同的目的在于实施。(2)履行是当事人全面、适当完成合同义务的行为。(3)履行是整个实施合同过程中的行为。
1、合同履行的规则
合同履行的规则是指在合同履行过程中需要遵守的具体规范。一般有下列规则:
(1)法定义务规则:①通知义务;②协助义务;③方便义务;④减损义务;⑤保密义务。
(2)正确履行(也称适当履行):①履行主体正确(亲自履行规则);②履行标的正确(实际履行原则);③履行时间正确;④履行地点正确;⑤履行方式正确。
(3)亲自履行。指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行,不得由第三人代替。
(4)条款约定不明的履行:①质量不明条款的履行;②价格不明条款的履行;③地点不明条款的履行;④期限不明条款的履行;⑤方式不明条款的履行;⑥费用不明条款的履行。
(5)第三人履行。
(6)价格变动的履行。
(7)不完全履行。①中止履行;②部份履行;③提前履行。
(8)情势变更,法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。
2、合同履行中的抗辨权
(1)抗辩权。抗辩权是指在双务合同中,一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。
(2)同时履行抗辨权。同时履行抗辨权是指在双务合同中,任何一方当事人在对方未履行合同之前,可以拒绝履行自己所承担的义务的权利。
(3)后履行抗辩权。后履行抗辩权是指在当事人互负债务的双务合同中,依照合同的约定或法律的规定有先后履行顺序的,负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务有重大瑕疵的情况下,可以拒绝其履行要求的权利。
(4)不安抗辩权。不安抗辩权又称为保证履行抗辩权,是指在双务合同中,先履行义务一方,在后履行义务一方当事人的财产发生恶化而有难以对待履行时,有权要求对方先为对待履行或提供担保,在对方未为对待履行或未提供担保时,有权中止合同而拒绝自己的履行。
3、合同履行的保全
(1)合同保全。合同保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对合同债权人采取一定保护措施的法律制度。
(2)债权人的代位权。债权人的代位权是指债权人享有的对于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权实现时,债权人得以自己名义代替债务人直接向第三人行使权利。行使代位权要向法院起诉,通过诉讼来实现。
代位权的行使是为了保证全体债权人的利益,对全体债权人都有效,全体债权人都有权利进行分享,即代位权人不享有优先受偿权,代位权人以自己享有的权利为限。
(3)撤销权。撤销权又称废罢诉权,是指债权人对于债务人实施的减少财产的行为而危及到债权人债权的实现时,有请求法院撤销其行为的权利。
七、合同的变更与转让
(一)合同的变更
合同变更是指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前,由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。合同变更有广义与狭义之分。广义上包括主体变更和内容变更;合同法用的是狭义,仅指内容变更。
1、合同变更的特征:
(1)须以有效成立的合同关系为前提;
(2)合同变更的对象是合同内容;
(3)须依据法律的规定或当事人的约定;合同法只规定双方协商一致。
2、合同变更的方式:
(1)双方合意;
(2)法院或仲裁机关的裁决;
3、合同变更的效力
合同变更仅对未履行部分发生法律效力。
(二)合同的转让
合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利、义务全部或部分地转让给第三人。合同转让按其转让的权利义务不同,可分为债权转让(合同权利的转让)、债务转移(合同义务的转让)、合同承受三种形式。在单务合同,只能发生单纯的合同权利或合同义务的转让;而在双务合同,则三种情形均有可能发生。
1、债权转让
债权转让是指不改变合同的内容,债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。
(1)债权转让的限制
①根据合同性质不得转让的,如抚养费等;
②双方当时约定权利不能转让的;
③依照法律规定不得转让的。
(2)债权转让的效力
权利人转让权利无需债务人同意,但要通知债务人,若不通知,对债务人不产生效力。债权转让有效成立后,即在让与人、受让人以及债务人之间发生了一定的法律效力。可分为对内效力和对外效力。
2、债务移转
债务移转是指在不改变合同内容的前提下,债务人将合同债务全部或部分移转给第三人。债务移转必须经债权人同意。如果合同的成立需登记、批准的,移转时也要经过登记、批准。
3、合同承受
合同承受是指合同当事人经相对人的同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
合同承受通常在两种情况下发生:①合同转移;②企业合并。
八、合同权利义务的终止
合同终止是指由于一定的法律事实的发生,使合同所设定的权利义务在客观上已不再存在。合同终止,合同的法律效力也随之消灭。
合同终止的原因:
1、债务已经按照约定履行;
2、合同解除;
3、债务相互抵销;
4、债务人依法将标的物提存;
5、债权人免除债务;
6、债权债务同归于一人;
7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
(一)合同的解除
合同的解除,是指在合同有效成立后,没有履行或没有履行完毕之前,当事人双方通过协议或者一方行使解除权的方式,使合同关系提前消灭。
1、合同解除的特征:(1)合同解除的对象是已有效成立的合同;(2)合同解除必须要通过当事人的解除行为来实现。
2、合同解除的类型有:协议解除、附条件解除、法定解除与约定解除等。
3、合同解除的方式:⑴双方协议解除合同(双方合意);⑵单方行使解除权。
4、解除权的消灭:(1)法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭;(2)法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
5、合同解除的效力:(1)解除合同双方当事人将来履行和接受履行的义务;(2)合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利;(3)合同解除不影响合同中有关结算和清理条款的效力。
6、通知义务。当事人一方依照法律的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
(二)债务的抵销
债务的抵销是指双方互负给付种类相同的债务,双方各以其债权充当债务来清偿,而使自己的债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。包括法定抵销和合意(约定)抵销。
1、禁止抵销的债务:
(1)合同性质决定不得抵销的债务。如约定向第三人为给付的债务;提供劳务的债务等。
(2)法律规定不得抵销的债务。包括禁止强制执行的债务;故意侵权行为所引起的债务。
2、抵销权的行使方法。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
3、抵销的效力。尚未抵销的部分,债务人仍继续负有履行的义务。
(三)提存
提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门以消灭合同关系的行为。
1、提存的原因:有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:
(1)债权人无正当理由拒绝受领;
(2)债权人下落不明;
(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
(4)法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。
2、提存的法律后果:债务人或其它代为清偿之人将债务给付标的物提存之后,不论债权人受领与否,依法产生债务消灭的效力。
标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
(四)免除
债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止。
(五)混同
债权和债务同归于一人的,合同的权利义务终止,但涉及第三人利益的除外。
九、违约责任
违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。其特征为:1、违约责任以违反合同义务为前提;2、违约责任的确定,具有相对的任意性;3、违约责任具有补偿性;4、违约责任具有相对性;
(一)违约责任的归责原则
合同法采用严格责任原则。严格责任原则,又称无过错责任,是指违约责任发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约的行为造成,而不考虑违约方的故意和过失。
(二)违约行为及其具体表现
违约行为又称违反合同,是指合同当事人违反合同约定义务的行为。其具体表现为:1、预期违约;2、不能履行;3、迟延履行;4、瑕疵履行;5、不适当履行。
(三)免责事由
1、法定事由——不可抗力;
2、合同约定的免责条款;
3、法律有特别规定的。
(四)违约责任的承担方式
1、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的货币。定金和违约金不可以在一个合同中并用。
2、损害赔偿。损害赔偿是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时,违约方向对方当事人所作的经济补偿。其范围包括直接损失和间接损失,但不包括非财产损失,即精神损害。
3、继续履行。继续履行是指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令,强迫债务人在指定期限内履行合同债务。但有下列情形之一的除外:
(1)法律上或者事实上不能履行;
(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(3)债权人在合理期限内未要求履行。
4、其他补救措施。如受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
(五)责任竞合(违约责任与侵权责任的竞合)
责任竞合是指某一具体的民事不法行为,同时具备了两个或两个以上的责任构成要件,可以成立几种民事责任,但只能要求行为人承担一种民事责任的一种法律规定。
因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。